Uma recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) reacendeu a discussão sobre os limites da tributação dos fundos de investimento imobiliário (FIIs) quando há vínculo entre cotistas relevantes e o empreendimento imobiliário objeto do investimento. No caso, envolvendo os fundos ligados ao Shopping Parque Dom Pedro, em Campinas/SP, o colegiado afastou autuação de quase R$ 400 milhões, que pretendia equiparar os FIIs à pessoa jurídica para exigir IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
A controvérsia gira em torno do artigo 2º da Lei nº 9.779/1999, dispositivo que excepciona o tratamento fiscal favorecido dos FIIs quando o fundo aplica recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio cotista com mais de 25% das quotas, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada. Nesses casos, a legislação prevê a incidência da tributação aplicável às pessoas jurídicas.
No julgamento mais recente a da 1ª Turma do CARF, porém, prevaleceu a compreensão de que essa regra deve ser interpretada de forma estrita, sem ampliação para hipóteses de participação apenas indireta. Segundo o entendimento acolhido, a figura do “sócio” e a condição de “quotista” exigem participação direta, não sendo suficiente, por si só, a existência de controle societário indireto ou vínculo dentro de grupo econômico para atrair a equiparação do FII à pessoa jurídica. O acórdão também registrou que interpretações ampliativas devem ser afastadas, salvo hipóteses de dolo, fraude ou simulação.
O tema já vinha gerando divergência no contencioso administrativo. Há precedente favorável aos contribuintes, inclusive em caso envolvendo o FII Península, mas também existem decisões em sentido oposto, nas quais o CARF admitiu a incidência da regra quando identificada cumulação de posições jurídicas sob controle comum indireto. A própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional informou que há acórdão da Câmara Superior favorável à União em caso análogo, o que evidencia que a matéria ainda não está definitivamente pacificada no âmbito administrativo.
Sob a perspectiva prática, a decisão é relevante porque reforça maior segurança jurídica para estruturas de investimento imobiliário em que a fiscalização vinha sustentando, de forma mais expansiva, a aplicação da chamada “regra dos 25%”. O entendimento prestigia a literalidade da lei e limita tentativas de desconsideração do regime fiscal dos FIIs com base apenas em participações indiretas ou reorganizações societárias que não se enquadrem, de maneira clara, nos pressupostos legais.
Ainda assim, o precedente não elimina totalmente o risco tributário. Isso porque o histórico do CARF demonstra que a Fazenda Nacional continua sustentando leitura mais ampla do art. 2º da Lei nº 9.779/1999, especialmente quando vislumbra identidade econômica entre o cotista relevante e o agente do empreendimento imobiliário. Por essa razão, estruturas envolvendo FIIs, empreendedores, administradores e cotistas com participação qualificada seguem exigindo análise criteriosa de governança, composição societária e documentação de suporte.
Pontos de atenção
A decisão sinaliza, em especial, três mensagens importantes para o mercado. A primeira é que a perda do regime fiscal favorecido dos FIIs não pode ser presumida a partir de vínculos indiretos. A segunda é que a equiparação à pessoa jurídica depende do efetivo preenchimento dos requisitos legais, em interpretação restritiva. A terceira é que situações com indícios de fraude, simulação ou abuso continuam sujeitas a questionamento fiscal mais severo.
Conclusão
O recente julgamento representa importante vitória para os fundos imobiliários e para a defesa de uma interpretação mais técnica e menos expansiva do art. 2º da Lei nº 9.779/1999. Embora a controvérsia ainda não esteja integralmente encerrada, o precedente fortalece a tese de que a tributação excepcional dos FIIs deve observar rigorosamente os limites legais, sem alargamento por analogia ou por mera leitura econômica da estrutura societária.